Contrats d’escrow

Un contrat d’escrow vise à garantir l’exécution d’une obligation envers le créancier d’un contrat de base (p.ex. vente, échange, leasing).

A ce titre, le débiteur du contrat sous-jacent transfère des biens à un tiers, appelé l’«agent escrow». Celui-ci ne remet lesdits biens au destinataire prévu qu’après satisfaction de certaines conditions prédéterminées. En général, c’est le contrat sous-jacent qui oblige les deux parties, ou uniquement le débiteur, à conclure un contrat d’escrow, générant ainsi une relation tripartite et bilatérale, respectivement.

Il appartient au contrat d’escrow d’énoncer de manière complète et univoque les conditions dont la réalisation permet la remise des biens intéressés. Souvent, cette dernière est subordonnée à la fourniture de documents clairement définis. En cas de doute sur la réalisation de ces exigences, l’agent escrow ne doit ni remettre ni restituer les objets qui se trouvent en sa possession. Il est toutefois autorisé à les confier à un dépositaire.

Règles anti-blanchiment et intermédiaires financiers

En Suisse, le régime juridique de la lutte contre le blanchiment d’argent s’appuie largement sur le Code pénal (CP) et la Loi fédérale sur le blanchiment d’argent (LBA).

Le CP réprime le blanchiment d’argent, soit tout acte destiné à empêcher l’identification de l’origine, la découverte ou la confiscation d’actifs dont on sait ou doit présumer qu’ils proviennent d’un crime ou d’un délit fiscal aggravé.

La LBA articule un certain nombre d’obligations de diligence. Parmi elles figurent les devoirs de vérifier l’identité des clients et des bénéficiaires effectifs, et de clarifier le contexte économique et l’objet des relations d’affaires considérées comme à haut risque. De plus, ladite loi prévoit l’obligation de déposer immédiatement une déclaration auprès du Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (MROS) en cas de soupçon raisonnable de blanchiment d'argent ou d’autres activités criminelles.

Cependant et contrairement au CP, la LBA ne s’impose qu’aux intermédiaires financiers (et aux négociants). Les intermédiaires financiers incluent certains prestataires de services réglementés par des lois spéciales (p.ex. banques, gestionnaires de portefeuille et de fonds, sociétés de valeurs mobilières). Ils comprennent également tous ceux qui, en qualité de professionnels, acceptent ou détiennent les actifs d’autrui ou contribuent à leur investissement ou à leur transfert (p.ex. conseillers en investissement). Enfin, pour que la LBA soit applicable, les intermédiaires financiers doivent exercer leur activité à titre professionnel et ainsi remplir certains critères quantitatifs.

Le compte R et les activités de l’avocat

En principe, les avocats et les notaires¹ suisses font partie des intermédiaires financiers au sens de la LBA. Toutefois les avocats échappent à l’obligation de déclaration auprès du MROS, susmentionnée, lorsqu’ils sont soumis au secret professionnel. En Suisse, celui-ci couvre uniquement les informations qu’ils obtiennent dans le cadre de leurs activités typiques. Selon une jurisprudence abondante, les activités typiques (donc protégés) correspondent aux services essentiels fournis par un avocat, tels que le conseil juridique et le contentieux. En revanche, les activités atypiques (donc non protégées) sont celles où l’élément commercial prévaut. De surcroît, il s’agit des activités susceptibles d’être accomplies par n’importe quelle personne de confiance (p.ex. banque, gestionnaire d’actifs).

Les finalités du compte R

Réservé aux avocats autorisés à exercer en Suisse, le compte R permet de mettre en œuvre des contrats d’escrow. A ce titre, il accorde aux contractants un haut degré de confidentialité, les documents détenus tant par l’avocat que par la banque étant couverts².

En effet, le rôle de l’agent escrow fait partie des activités protégées de l’avocat si plusieurs conditions sont remplies. D’abord, l’intervention de l’avocat doit être nécessaire pour garantir la bonne exécution du contrat d’escrow. De plus, il faut un lien direct entre l’activité d’agent escrow et un mandat spécifique. Autrement dit, les services supplémentaires relevant de l’expertise spécifique de l'avocat doivent être essentiels à la transaction concernée. Bien évidemment, il convient d’évaluer chaque opération potentielle individuellement à l’aune des exigences précitées. Toutefois, l’avocat n’est pas tenu de divulguer les activités prévues lors de l’ouverture d’un compte R.

Grâce au compte R il est également possible de répondre à un certain nombre de situations auxquelles fait face le praticien du droit. Les actifs éligibles comprennent:

• les fonds des clients (p. ex. paiements aux contreparties, avances pour frais juridiques, contributions de droit public);
• les biens provenant d’une répartition successorale;
• les actifs relatifs à l’exécution d’un testament; et
• les actifs résultant d’un partage de biens (p.ex. en cas de divorce).

Utilisation des actifs

Les actifs déposés sur le compte R sont soumis à une triple exigence. Premièrement, ils doivent garantir une obligation qui découle directement de la transaction principale (p.ex. garantir le paiement du prix de vente, indemniser des dommages causés au bien loué). Deuxièmement, les actifs, y compris leurs revenus, ne sauraient être versés qu’aux parties concernées par le contrat sous-jacent (vendeur, bailleur, etc.). Troisièmement, il est interdit de lier ces valeurs patrimoniales à un compte sur marge.

Vérifications réduites

Par rapport aux obligations accrues incombant aux intermédiaires financiers, les avocats doivent procéder seulement à une vérification limitée des parties tant à la transaction sous-jacente qu’au contrat d’escrow.

Un tel examen nécessite les justificatifs suivants: les copies de passeports, les preuves de domicile et, le cas échéant, les extraits du registre du commerce ainsi que des organigrammes permettant d’identifier les bénéficiaires effectifs. Il est complété par des vérifications à l’aide de bases de données spécialisées telles que World-Check.

¹ Pour faciliter la lecture, nous parlons par la suite uniquement d’« avocats » alors que les notaires sont également visés.

² Selon un arrêt récent du Tribunal fédéral concernant un compte R utilisé pour encaisser des chèques anonymes, les noms des personnes figurant sur les relevés relèvent du secret professionnel de l’avocat de sorte qu’ils doivent être caviardés (2C_116/2023 du 2 mai 2025).