Complétant l’arsenal pénal destiné à protéger la bonne administration de la justice, aux côtés de l’article 305bis CP réprimant le blanchiment d’argent, l’infraction visée à l’article 305ter alinéa 1 CP sanctionne le défaut de vérification de l’identité de l’ayant droit économique (ADE). Pour que l’infraction soit réalisée, l’auteur doit (i) exercer une profession relevant du secteur financier et avoir agi dans le cadre de sa profession, (ii) avoir accepté, gardé en dépôt ou aidé à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à autrui et (iii) avoir omis de vérifier l’identité de l’ADE. À l’instar du blanchiment d’argent, l’infraction de défaut de vigilance en matière d’opérations financières requiert l’intention de l’auteur, y compris par dol éventuel. La sanction prévue est une peine privative de liberté d’un an au plus ou une peine pécuniaire.
L’auteur de l’infraction doit donc être une personne physique et exercer une activité professionnelle dans le domaine financier. Les activités relevant du secteur financier sont recensées à l’article 2 alinéa 2 de la Loi sur le blanchiment d’argent (LBA) qui vise notamment les banques, les gestionnaires de fortune individuelle ou collective, certaines assurances et les maisons de titres. Cette liste est complétée par l’alinéa 3 qui vise ceux qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers, ce qui inclut les activités d’intermédiations financières portant sur les cryptoactifs.
Le risque pénal ne s’éteint pas avec le temps; il peut au contraire s’inscrire durablement dans la relation d’affaires, voire au-delà.
Le comportement punissable est celui d’effectuer l’un des actes de gestion visés par la disposition, tout en omettant de vérifier l’identité de l’ADE avec la vigilance requise par les circonstances. Si la notion d’ADE n’est pas définie par le Code pénal, la jurisprudence considère qu’il s’agit de la personne qui dispose de fait des valeurs patrimoniales, soit celle à laquelle elles appartiennent du point de vue économique. Le devoir de diligence dans la vérification de l’identité de l’ADE s’apprécie au regard du principe de proportionnalité, en fonction des circonstances et des règles professionnelles applicables. En ce qui concerne les intermédiaires financiers, il s’agira d’appliquer principalement la Convention relative à l’obligation de diligence des banques, la LBA et les directives internes de l’établissement.
Ainsi, au sein des intermédiaires financiers, nul n’est à l’abri : les gérants, première ligne de défense (1LoD), tout comme les membres du service compliance chargés de veiller au respect de l’obligation en question, doivent être conscients qu’un défaut de vérification de l’identité de l’ADE ne relève pas du seul manquement réglementaire, mais est susceptible d’engager leur responsabilité pénale personnelle.
En outre, le risque pénal ne s’éteint pas avec le temps; il peut au contraire s’inscrire durablement dans la relation d’affaires, voire au-delà. Le Tribunal fédéral a considéré que le défaut de vigilance en matière d’opérations financières constitue un délit continu, de sorte qu’il perdure jusqu’à ce que l’ADE soit correctement identifié. Si l’ADE n’est jamais correctement identifié durant toute la relation d’affaires, le délit perdure jusqu’à la fin de celle-ci. Le point de départ de la prescription de l’action pénale ne commence alors à courir qu’après l’un de ces deux évènements, soit l’identification de l’ADE ou la fin de la relation d’affaires.
Relevons en dernier lieu que l’article 305ter alinéa 1 CP vise des personnes physiques et, contrairement à l’article 305bis CP, sa violation n’est pas susceptible de fonder une responsabilité pénale primaire de l’intermédiaire financier, dès lors que la disposition ne figure pas au catalogue exhaustif des infractions énumérées à l’article 102 al. 2 CP. L’intermédiaire financier n’est toutefois pas à l’abri pour autant, puisqu’il peut être punissable au titre de la responsabilité subsidiaire de l’entreprise prévue à l’article 102 alinéa 1 CP. Rappelons que cette disposition permet d’engager la responsabilité pénale de l’entreprise lorsqu’en raison de son manque d’organisation, un crime ou un délit ne peut être attribué à une personne physique déterminée. À titre d’illustration, une banque genevoise a été condamnée en mai 2025 sur la base de l’article 102 alinéa 1 CP en lien avec l’article 305ter alinéa 1 CP pour avoir incorrectement identifié l'ADE de plusieurs relations d’affaires en son sein. Dans le cadre d’une négociation avec l’autorité pénale, la banque a été condamnée, par ordonnance pénale du Ministère Public genevois, à une amende de 1 million de francs ainsi qu’à la confiscation du bénéfice net tiré des relations bancaires litigieuses pour un montant de plus de 12 millions de francs.
Ainsi, au-delà d’un simple manquement réglementaire, le défaut de vérification de l’identité de l’ADE expose tant l’intermédiaire financier que ses collaborateurs à un risque pénal concret et durable, un risque qui appelle une vigilance constante.